协议控制风险何在

“协议控制”风险何在

近年来，海外上市和离岸公司设立等逐渐开始热络起来。目前在海外上市的中国企业中，包括阿里巴巴等公司，都涉及了“协议控制”的概念和结构设计。近日，湖南元端律师事务所为某文化企业进行股权结构设计的时候，也使用了“离岸公司”及“协议控制”等概念和设计结构。但在设计过程中，包括企业本身都对于使用这样复杂和前沿的结构方式产生了疑问。到底什么是“协议控制”？有怎样的风险？　　相对“股权控制”的概念，“协议控制”是以协议而非股权来确立公司之间控制与被控制的关系，较之传统模式更加灵活和方便。其核心内容是被控制企业以协议为纽带，向控制企业转移决策权及经营活动的盈利。它既是新兴的商事创新自由化理念的体现，又是对传统商事组织运营模式的创新。

值得注意的是，“协议控制”可能会存在以下问题：　　一、债权实现存在风险。对被控制公司而言，协议控制公司既控制其的经营又控制股东权，直接获得全部净利润，其实质就是真正的控制人。当被控制公司对外负债时，债权人只能向被控制公司主张权利，但被控制公司的股东又不是真正的控制人，债权转向协议控制公司主张权益有存在现实的障碍，对债权人来说存在不安全因素，有可能出现无法实现债权的尴尬。　　二、“协议控制”在对企业的控制强度上不如股权。股权所具有的排他性，可以有对抗第三人的效力，但协议效力的“相对性”，不能对抗善意第三人的属性使得其无法向股权那样牢牢控制住公司，即使设定有担保物权，协议出来的“准股权”毕竟不能完全和股权等效，其与生俱来的架构不稳定性无法从根本上被弥补。　　三、道德风险无法被排除。一旦出现了全新的、更大的利益诱惑，被控制公司的管理层可能不再遵从协议控制公司的约定，加上“协议控制”尚未获得法律认可，一旦出现道德风险，可能无法得到来自国内司法机关强有力的保护，股东和利益关联者的合法权益会存在法律风险。　　四、来自报表、税收方面的障碍。中国的法律和政策设定了诸多限制，技术上要使“协议控制”规则下的公司顺利合并报表存在实际困难，需要进行财务上大量的操作。同时，因为会涉及大量的关联交易，需要处理麻烦的税收问题。

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